中国是一个极为注重家族纽带关系的国家， 这种家族观念几乎深植于每一个中国人的内心， 维系着家族成员间亲情血浓于水的文化传统。但 中国也有句民间俗语叫“亲兄弟明算账”。因为 家族成员在从事相同的商业经营活动时，如果不 能做到“明算账”的话，那么家族纽带关系很可 能造成家族成员间商业经营行为的冲突和权力纠 纷，进而变成一笔算不清的“糊涂账”。下面笔 者就以第18783391号“连山代术儿”商标异议案 件为例，浅析商标申请人在申请注册商标及商标 异议维权时应如何将“糊涂账”算得明明白白。
一、案件基本情况
异议人四川省广汉市连山代木儿回锅肉餐馆 对被异议人代昌述经商标局初步审定并刊登在第 1527期《商标公告》的第18783391号“连山代术 儿”商标提出异议，商标局依据《商标法》有关规定予以受理。被异议人已在规定期限内作出答辩。
异议人的主要异议理由如下：
（一）被异议商标“连山代术儿”侵犯了异 议人第3650099号“代木儿及图形”商标的在先 权利，违反了《商标法》第三十条；
（二）被异议商标侵犯了异议人在先商号 权，违反了《商标法》第三十二条；
（三）被异议人申请注册被异议商标具有恶 意，违反了《商标法》第七条第一款；
（四）被异议商标易导致消费者产生误认， 违反了《商标法》第十条第一款第（七）项；
（五）被异议商标的注册使用具有不良社会影 响，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项。
异议人提供的主要证据有：代梅为经营者的异议人营业执照复印件、代梅父亲代昌明为经 营者的个体营业执照复印件及目前个体经营者信息变更复印件、异议人引证的第3650099号“代 木儿及图形”商标的注册证复印件、广汉市公证 处有关代梅继承其父代昌明第3650099号“代木 儿及图形”商标的公证书复印件、异议人“代木儿”店面宣传资料、连山代木儿回锅肉为“川菜 名菜”的荣誉证书及获奖资料、关于“连山代木儿回锅肉”的媒体报道资料、被异议人代昌述为 代昌明亲胞弟的证明等。
被异议人的主要答辩理由如下：
（一）异议人不具备提起异议的主体资格；
（二）答辩人为广汉市连山代术儿回锅肉餐 厅的经营者，答辩人申请注册被异议商标是出于 对自有品牌的保护；
（三）被异议商标与引证商标不构成近似；
（四）异议人提供的证据材料不足以证明异 议人商号名称具有较高的知名度，被异议商标未 构成对异议人商号名称的侵犯；
（五）答辩人享有第3820625号“代术”商 标的专用权，而被异议商标“连山代术儿”是在 “代术”商标基础之上设计变化得来，未违反 《商标法》第七条之规定；
（六）被异议商标不易导致消费者误认、不易产生不良社会影响。
被异议人的主要证据有：国家企业信用信息公示系统中关于广汉市连山代术儿回锅肉餐厅企业信用信息公示的截图、媒体采访照片截图、店面照片、代术儿回锅肉介绍等。
根据当事人陈述的理由及事实，经审查，商标局认为：
被异议商标“连山代术儿”指定使用服务为 第43类的“餐厅”等。异议人引证在先已注册的第3650099号“代木儿及图形”商标，核定使用服务为第43类的“餐厅”等，双方商标指定使用的服务属于相同或类似服务。被异议商标由 文字“连山代术儿”构成，其中“连山”指被异 议人所在地“连山镇”，为商标构成中的非显著 标识部分。被异议商标的显著标识部分为“代术 儿”，与异议人引证商标的文字部分“代木儿” 仅个别汉字不同，且字形相近，文字整体视觉效果不易区分，并存使用容易混淆，双方已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
依据《商标法》第三十条、第三十五条规定，商标局决定：第18783391号“连山代术儿” 商标不予注册。
二、案件评析
本案案情在我国这个注重家族纽带观念的 社会体系中并不少见。异议人代梅的父亲代昌明 与其弟代昌述早年各自经营以回锅肉为特色的餐馆。代昌明在先注册了商标“代木儿及图形”， 之后代昌述注册了商标“代术”。按照异议人在异议理由中所述“本着一家人和睦共处的原则” 异议人当年并没有对“代术”商标提起异议，也因此埋下了在代梅父亲代昌明去世后双方就被异 议商标“连山代术儿”产生矛盾纠纷的种子。 被异议人认为被异议商标的显著标识部分为“代术”，而“代术”为其早年已注册并享有专用权的商标，因此现在注册“连山代术儿”商标是顺理成章的事。通过本案中双方的证据材料不难看出，代梅作为其父代昌明的继承人，已经合法继承了第3650099号“代木儿及图形”商标，且依据《商标法》第三十三条规定，有权对被异议商 标提出异议。本案裁定被异议商标与异议人引证商标构成近似，已充分考虑了双方当事人的历史渊源、双方商号名称的知名度及营业执照登记时间、双方商标的构成主体及一般消费者的认知辨识度等因素。但本案裁定的难点在于是否需要裁 定异议人所提，被异议商标侵犯了异议人的在先商号权这一异议理由成立。由于双方所处地区相同，皆为“连山镇”，且被异议商标显著标识部 分“代术儿”与异议人商号名称中的显著标识部 分“代木儿”构成近似，因此若被异议商标“连 山代术儿”予以注册确易使相关消费者将被异议 商标与异议人商号名称主体“连山代木儿”产生 关联和混淆。但由于异议人早期的“一家人和睦共处原则”导致在双方商号名称确定的阶段并未 追究是否双方商号本身就构成了近似，易造成混淆；在被异议人申请“代术”商标时，本案异议 人当时也未提起异议，主张自己的在先商号权。 因此当被异议人用自己商号名称的主体“连山代 术儿”注册商标，并宣称并非对异议人商号名称 的抄袭模仿，且自己商号名称具有较高知名度的情况下，商标局很难判定这笔夹杂了家族纽带关系、历史渊源、利益纷争的糊涂账是否应构成 《商标法》第三十二条所规定的“申请注册商标 不得损害他人现有的在先权利”。
讲亲情之前先要懂法、守法、用法。如果上述案例中双方当事人能够在最初就懂得保护自 己的“商号权”“商标权”，在“亲兄弟明算账”的基础上，再团结互助，共谋发展，那么将不会出现家族成员历经数年确权纠纷最终对簿公堂的局面。水能载舟，亦能覆舟。家族纽带关系运用得当可以使家族成员团结和睦，在商业经营行为中共同发展壮大，若运用不当就会造成上述案例中的矛盾和纠纷。笔者认为，要正确运用家族纽带关系，使之成为家族成员商业经营活动的助力，就必须明白自己在商业经营行为中应该享有并维护哪些法律赋予的权利，例如“商标权”“商号权”等。切不可因为是一家人就一味 的“一团和气”模糊了法律赋予的个人权利和家 族关系之间的界限。那样做往往会最终导致一家 人“伤了和气”。
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