《商标法》规定，侵权商品的销售者只要能够证明自己是“善意侵权”即不承担赔偿责任。但这里善意侵权的性质仍属侵权，只是侵权人因善意而免除赔偿责任，但仍应承担如停止侵权、销毁侵权商品等其他民事责任。在实践中，“善意侵权”如何判定，“恶意侵权”销售者的赔偿数额如何确定并没有明确的标准。“恶意侵权”的销售者又可分为提供了来源但不合法、没有能力提供来源及故意不提供来源等几种情形，每种情形确定的侵权赔偿责任有无区分。对那些有能力提供来源却拒不提供的销售者是否可以要求其承担接近生产者的赔偿责任等问题，在司法实践中往往没有统一的尺度，笔者试结合审判实践及赔偿责任法理对以上问题作出回答。
一、商标侵权案件中的销售者
（一）销售者的分类
由于《商标法》已经将销售行为单独列为商标侵权行为，因而，本文所称销售者指商品或者劳务由制造商传递给最终消费者的过程中所使用的中间成员，即管理学中所称的中间商。中间商主要包括代理商、批发商、零售商等。[ 欧阳小珍主编：《销售管理》，武汉大学出版社2003年版，第220页。]
1．代理商
代理商指企业以代理人的身份，以代理企业的名义从事商品经营活动，其经营风险由被代理的厂商承担。代理商只是收取一定的代理费。
2．批发商
批发商指为了进一步加工和转售而进行大宗商品买卖的商业企业，它们处于商品流通的中间环节，服务对象是生产企业和零售商。批发商通过向生产企业购进商品，利用自己的销售网络把产品销售出去。批发商又可分为商人批发商、经纪人和代理商、制造商和零售商的分部和营业所、其他批发商。[ 哈佛商学院MBA课程《市场营销》，中国国际广播出版社，2002年版，第495-500页。]
3．零售商
指将商品以零售价格卖给最终消费者的企业，是商品流通的最终阶段。以出售新产品的系列可以零售商可以表现为特营商店、百货商店、超级市场、方便商店、综合商店、超级商店、巨型超级商业及服务性商店[ 哈佛商学院MBA课程《市场营销》，中国国际广播出版社，2002年版，第473-492页。]。
（二）销售者在商标侵权案件中的独立诉讼地位
第一，销售者侵权行为具有独立性。2001年修订的《商标法》第52条第（二）项中单独规定销售行为构成侵权，而生产行为包含在该条第（一）项中，可见，法律对于生产、销售侵权行为的规定是各自独立的，相互并不以对方承担责任为前提和基础。
第二，知识产权人有权选择自己认为合适的对象进行诉讼。“在传统民法看来，侵害知识产权的赔偿是一种债权责任，基于损害赔偿的请求权属于一种债的请求权。此种请求权与类似物权上的知识产权请求权在性质上并不相同。它们是相互独立的由债权或知识产权直接所生的请求权，当事人既可采用赔偿请求权，也可以行使知识产权上的请求权。”[ 蒋志培：《知识产权请求权及其相关内容》，《人民法院报》2000年7月13日。]当商标权人同时要求赔偿损失与停止侵害时，事实上是同时行使了债权请求权与物权请求权，“应当根据原告所诉称的侵害了原告的权益、原告对该侵权人有禁止实施妨害行为的利益而其确定正当被告”[ 杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第64页。]。因此商标权人可以根据自己被侵害的利益和对销售者有排除妨害的利益而选择单独起诉销售者。
二、销售者在商标侵权案件中不承担赔偿责任的前提条件及证明程度
根据《商标法》第56条第3款之规定，销售者不承担赔偿责任的条件有二：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品；能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者。笔者将对这两个条件及其证明程度作详细地阐述。
（一）销售“不知道”是侵犯注册商标专用权的商品
1．“不知道”的理解
对于销售的商品是否是侵犯注册商标专用权的商品，人的主观认识可分为三种：一是销售者知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；二是销售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道；三是销售者不知道、也不应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品。[ 任广科：《商标侵权纠纷案件销售者承担赔偿责任的条件及证明责任》，载于冯晓青主编《商标侵权专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社2010年版，第98-103页。]对于第一种情况，销售者属于主观故意，第二种情况是则为主观上的过失，即为推定知道的情况。第三种情况属于“不知道”的情况不言而喻，对于第二种情况是否应纳入“不知道”的范围则存在争议。笔者认为，“不知道”不应包括这种推定知道的情形。首先，从商标侵权损害赔偿责任的构成来看，销售者的侵权损害赔偿责任适用过错推定的归责原则，而此情形属于过错中的过失，因而销售者不能以过失来主张免除损害赔偿责任。其次，如果不将推定知道的情形排除出“不知道”，势必引起权利人维权困难，使销售者疏于审查，放纵其侵权行为，为其不承担赔偿责任寻找借口。
2．“不知道”的证明程度
销售者作为市场经营主体，在进货时应当尽到合理的注意义务，当违背了合理的注意义务时，即视为其“应当知道而不知道”。实践中对于合理注意义务的确定往往从以下方面判定[ 参照王莲峰主编：《商标法案例教程》，清华大学出版社2008年版，第149页。及
商家泉：《销售商商标侵权浅析》，第一，销售商的经验及认知能力。司法实践中确认经验及认知能力一般以正常人谨慎的注意为标准，同时也考虑各销售者的具体情况，一般情况下，国有、集体、股份制公司等法人单位的认知能力高于个体工商户；大型超市、大型商店、购物中心、百货商店等认知能力高于中小型销售商；长期从事该行业的专业销售商认知能力高于普通的、短期非专业小商店、小卖铺、街头门店的销售商。第二，权利人商标的知名度、显著性。由于商标数量、使用情况、地域性等因素的影响，保个商标的显著性、知名度存在很大差异。对于知名度高、显著性强的商标，特别是驰名商标，销售商的注意义务要高于普通商标。第三，商品的来源。销售商所售商品必须是合法取得，并能说明提供者。合法取得包括渠道合法和取得方式合法，排除走私、过低价购进等情形。第四，对于提供者资质、商品商标注册证等审查、备案。审查的内容应当包括查验供货者生产经营许可执照、认证标志及名优标志等质量标志的使用权证、检验报告、合格证书、商标注册证明等，从而确认产品提供者所提供的商品确系合格的生产者生产，产品上标示的商标等各项标志均系有权机关核准颁发。[ 马安：《商标侵权案件中销售者的民事责任》，
如上海家乐福销售假冒LV包被判商标侵权案[ 参见上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民五（知）初字第100号民事判决书。]，法院从超市的认知能力、LV商标的知名度以及作为中外合资企业对商品供应商应尽的审查义务等方面，判定被告主观上具有严重过错，未尽到“合理注意义务”。又如古乔古希股份公司诉上海百思图鞋业有限公司、北京华联综合超市股份有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案[ 参见北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第10149号民事判决书。]，华联超市提供了其履行对被告经营资质的审查义务，但由于其对被诉产品是否侵权难以查明，因而法院免除了超市的损害赔偿责任。
需要强调的是，商标侵权中多采用客观化的标准。依此规则，销售者不得以其从事行业时间较短，欠缺经验，没有达到一般销售者通常应具有的能力和经验而主张其不应当知道。因此，在此确定销售者的注意义务是以该行业普通从业者的经验、能力而具有的注意义务确定，不以销售者个体能力的强弱而确定不同销售者具有不同的注意义务。[任广科：《商标侵权纠纷案件销售者承担赔偿责任的条件及证明责任》，载于冯晓青主编《商标侵权专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社2010年版，第98-103页。]
（二）证明其商品是自己合法取得的，并说明提供者
1．“合法取得”的内涵
“合法取得”指在商品的中间流通环节，销售商在没有主观过错的前提下，通过合法渠道、以合法方式购买到实际上侵犯了他人注册商标专用权的商品用于销售。换句话说，商标理论界所称“合法取得”，仅指商品的进货渠道及取得方式是否合法，而不考虑侵权商品的本源即生产者实际上违法的事实。
工商、税务等行政管理部门以进货凭证等项资料作为判别销售者是否合法经营的主要证据。实践中，有的销售商提供的是增值税专用发票、商业发票、购货合同、支付凭证、有的则提供收款收据、出货单、入库单等材料。笔者应根据销售商的资质来区别对待可能比较适宜。另外，根据我国税法的有关规定，增值税专用发票一般是在生产、制造、加工环节作成，商业发票则是在商品流通环节出具，当然也有在流通环节出具增值税专用发票的情形。商业发票、增值税发票既是国家税务部门监制并认可的正规专门发票，也是商人依法诚信、依法纳税的重要证明材料，因此，如果销售商能够出具商业税务发票或增值税发票，以及购货合同、支付凭证，考虑到这些证据可以形成比较完整的证据链来说明商品的流通过程，因此这些证据可以作为认定“合法来源”的证据。[ 关于《商标法》中合法来源抗辩条款适用范围的探讨，
例如，在深圳市中级人民法院审理的三九企业集团（深圳南方制药厂）诉深圳市万泽医药连锁有限公司等五被告商标侵权纠纷案件中[ 参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2005）深中法民三初字第495号民事判决书。]，被告万泽医药公司虽承认其有销售涉案商品的行为，但辩称已经尽到必要的审查注意义务，向法院提交了盖有买卖双方公章的购货合同、税务部门出具的统一增值税专用发票来证明所销售的产品具有合法来源。基于此，法院认定被告万泽医药公司所提交的证据足以证明所销售的商品具有合法来源，并且指明了商品的制造者，因此万泽医药可免予承担赔偿责任。至于收款收据、出库单、入库单，考虑到这些证据多是由一方当事人出具的单方证据，缺乏增值税发票、商业税务发票、支付凭证这些材料所具有的社会公信力，因此对于这些证据的证明力，法院一般都不予采信。
2．说明提供者
“能证明该说明是自己合法取得”与“说明提供者”二者必须相结合，才能构成完整的排除赔偿责任适用的免责事由。
对于不说明提供者的情况又可分为故意不提供和客观上无法提供，在此两种情形下，销售者都因没有尽到合理注意义务而难以免除赔偿责任，但在具体赔偿责任的承担上，法律是否应当作出区分，笔者将在下文中作进一步阐述。
三、销售者在商标侵权案件中赔偿数额的确定
根据《商标法》第56条之规定，注册商标侵权损害赔偿金额的三种计算方法：以被侵权人在侵权期间所受损失计算赔偿金额；以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受损失计算赔偿金额；法定赔偿。笔者将针对销售者承担的侵权损害赔偿数额作进一步地阐述。
（一）被侵权人因侵权而受到的损失
《若干解释》第15条规定，因被侵权所受到的中以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。这种方式在实务中常常难以适用，原因在于销售量的影响因素有多种，如市场份额、饱和程度、经营状况、服务水平等，很难以证据证明原告销售量的下降是由侵权行为所致，实务中也很少看到按这种方式计算赔偿数额。笔者认为此款的存废有待立法者的考证。
（二）侵权人因侵权获得的利益
最高人民法院1985年11月6日在《关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》中答复，侵权人因侵权所获的利润，指除成本外的所有利润。国家工商总局在1999年12月29日的《关于商标行政执法中若干问题的意见》中规定，侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润一般是指销售收入减去成本及应缴纳的税金。销售收入的计算只涉及侵权人的实际收入，即已销出商品部分的收入不包括库存商品。《若干解释》第14条则规定，商标法第56条第1款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品的销售量与该商品单位利润计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。从会计制度来看，上述几种说法分指不同的利润，现以利润表的构成作说明：
（表格来源：2010年度注册会计师全国统一考试《会计》教材表10-6，第275页）
由上表可知，对于一个有完善财会制度的企业，利润表中将出现四种利润：主营业务利润、营业利润、利润总额及净利润。第14条所指商品的单位利润具体对应哪一种利润并不明确。一种观点认为可以参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款的规定，即侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润（即此表中的主营业务利润）计算。[ 张亚洲：《商标侵权赔偿额如何计算？》，《中华商标》2008年第6期。]笔者认为，对于销售者，以主营业务利润作为商品单位利润计算为宜。营业利润是从整体上反映企业管理者的经营业绩[ 朱国泓主编：《中级财务会计学》，中国人民大学出版社2009年版，第569-573页。]，而销售者主营业务利润则完全反应了经营侵权产品所带来的全部获利，排除了经营其他商品及销售者的管理策略等因素对利润水平的影响，对侵权者的惩戒力度更大。
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